天津北方网讯：何云选，高级律师，天津至大律师事务所执行主任。他是半路出家，三十多岁踏入律师行业，进了门便扎下根，一干就是20年。一路走来，有机遇、有挑战、有困苦，也有甘甜。但无论何种境遇，何云选一直秉承一个理念——做人成功，做律师才能成功。何云选认为，律师应是德才兼备的人，德为先，其次是才。这个才不仅指才学，还包括智慧和谋略，律师既要尊重事实和法律，又要灵活变通，最大限度地保护委托人的合法权益。

　　何云选认为，律师应尊重事实与法律，不能强辩，更不能狡辩，但应巧辩。强辩和狡辩不仅有失公允，于事无补，而且是极不明智的，因为，法官不是根据谁能说判谁胜诉，而是看谁说得更符合事实和法律。何云选认为，律师辩论追求的最高境界应如汉朝张良所说：“知识渊博、巧辩灵活。明知有理，冷言慢说。”

　　2011年，何云选代理了某汽车公司被诉商标侵权案件。该汽车公司在销售某一款车型时为某款车型起名为“头等舱”。然而，“头等舱”已被他人申请注册了专用商标，该申请注册人遂以原告的身份起诉该汽车公司。何云选认为被告不构成侵权。他在庭审辩论中提出，被告使用的“头等舱”三字不属于商标。根据《商标法》第8条规定，可以把商标概括为，能将自己的商品与他人的商品区别开的可视性标志，它包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等。然而，被告在销售汽车时所使用的“头等舱”三个字，既没有图形，也没有三维、颜色及能将自己商品与他人商品区别开的可视性标志，故被告所使用的“头等舱”三字不是“商标”。被告对“头等舱”这一词组的使用，是为了区分该款车与其他款车的不同，是对该款车舒适、豪华、尊贵等质量、特点的表述，不具有商标意义。

　　其次，“头等舱”三个字经原告注册为商标后，具有双重属性：一是在具备注册商标特征的情形下其系商标；二是通用的词组(词典对“头等”一词的解释：形容词，第一等，最高的，例头等舱)。因此，原告将“头等舱”三字注册为专用商标后，原告只有权限制他人对“头等舱”三字在符合注册商标特征(特定的图形、三维、字母、文字)的情形下使用，无权限制他人对“头等舱”这一词组的使用。“头等舱”三个字的双重属性正如刀的双重属性一样，既可切菜，又可杀人。如果有人用刀杀了人，我们不能将人们所有用刀切菜的行为均认定为杀人，同理，如果只因原告用“头等舱”三个字注册为商标，就将社会上所有对“头等舱”这一词组的使用均认定为侵权，则等于将所有用刀切菜的人均认定为杀人犯一样荒诞。何云选的代理意见得到了一、二审法院的支持，法院判决驳回了原告对被告的全部诉讼请求。

　　抓住语病免除担保责任

　　何云选认为，打官司与打仗具有相似之处，应如孙子作战之原则：打仗要把利害同时考虑进去，当认为自己能取胜时，不要过于自信；当认为自己不能取胜时，也不要轻言放弃。孙子说：“死地则谋”，即即使处于绝境时也要努力谋划。何云选认为打官司也应这样。

　　他曾代理了一起借款合同纠纷。A公司于2003年11月20日向某银行借款800余万元，双方签订借款合同约定借款期限为一年，至2004年11月20日还款。该合同签订的同时，银行又与B公司签订担保合同，约定B公司对A公司的借款向该银行承担连带保证责任。签订合同当日该银行立即将款项给付A公司。借款期满后A公司未还款。2006年3月28日，银行向A、B两公司催偿，但借款人A公司无力偿还，保证人B公司拒绝偿还。2007年1月24日，银行起诉A、B两公司，要求A公司还款，B公司承担连带还款责任。何云选代理担保人B公司应诉。

　　俗语说，欠账还钱天经地义。B公司委托何云选代理时并未奢望胜诉，然而，正因为何云选“死地则谋”，最终打赢了官司。他通过细审担保合同，看出了其中的问题。保证期限的条款约定为：“本合同项下的保证期间为，从借款合同生效之日开始到借款合同债务履行期届满之日起经过两年。”这句话就保证期间起算之日的表述语意模糊、有明显语病。“到借款合同债务履行期届满之日起”中的“到……起”显然违反了“从……起，到……止”这一介词短语联合固定结构。根据法律规定，担保人若约定保证期限，就只在保证期限内承担责任，超过期限则不承担责任。这起案件中，双方约定的保证期限是两年，但这两年从哪天算并不明确。如果从借款时算，起诉时已经超过两年了，如果从履行期届满之日算则没超过两年。

　　何云选抓住了担保合同上的这一失误，进一步提出，《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

　　法院经审理采纳了何云选的代理意见，认为“本合同项下的保证期间为从借款合同生效之日开始到借款合同债务履行期届满之日起经过两年。”可以作出“从借款合同生效之日开始经过两年”以及“从借款合同债务履行期届满之日起经过两年”两种解释，从合同的文字表述中不能得出合理的唯一性解释，因出现歧义，对于格式合同应作出对格式合同提供人不利的解释。即保证期限为从借款合同生效之日开始经过两年，因此，B公司已超过保证期，应免除担保责任。一审法院据此判决驳回了银行对担保人B公司的诉讼请求。

　　漏盖一章成为答辩契机

　　该起合同纠纷案并没有就此了结。一审宣判后，银行不服，提起上诉。二审中，银行提出，2004年6月25日该银行将上述债权转让给了某资产管理公司，并因此于同年12月20日向B公司发出《担保权利转让通知》，通知B公司向资产管理公司履行担保义务。根据《担保法》司法解释第34条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前，要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”因此，银行认为诉讼时效应从2004年12月20日即其向B公司发出《担保权利转让通知》之日起开始计算，至其2006年3月28日主张权利，期间未超过两年。

　　这一上诉理由的提出，令B公司措手不及。何云选仔细审查了银行作为新证据提交的《担保权利转让通知》，发现其中虽然有要求B公司承担保证责任的内容，但是该文件中只有银行盖章，没有资产管理公司盖章。庭审中，何云选紧紧抓住了银行的这一疏漏，提出了自己的代理意见：第一，如果银行代表自己要求B公司承担保证责任，因其已将该债权转让给了资产管理公司，其已不是债权人，故无主张权利的资格；第二，如果银行代表资产管理公司要求B公司承担保证责任，因其无资产管理公司的委托书，故该代理也系无效。所以，这份证据是有瑕疵的，不能据此认定2004年12月20日为计算资产管理公司诉讼时效的开始之日。何云选的代理意见得到了法院的认可，使银行在二审中再次受挫。

　　细节入手照片推理对方作假

　　何云选认为，律师横向思维要宽，纵向思维要深，跳跃思维要活跃，综合思维要有逻辑。代理案件应从大处着眼，从细微处入手，明察秋毫，精于分析。

　　2011年，他代理了一国内企业被越南一企业申请国际仲裁的国际货物买卖合同纠纷案件，外方称中方所供的固体氢氧化钠不合格，纯度未达到合同约定的96%，且外方还提供了世界权威检测机构SGS公司出具的检测报告及检测场景照片。中方坚称所供之货绝不存在质量问题，但面对对方提供的证据却一筹莫展，庭审时对中方极为不利。然而，检测报告中一句英译汉的病句引起了何云选的警觉。这句话为：“宣称从GLDU3275620箱子中选择样品检测”。

　　这句话缺少主语，即“谁”在宣称？经仔细阅读原文发现，结合前文这里所说的“宣称人”系委托方，即本案的申请人(原告)。如此，可见SGS公司的检测人员并未直接从箱子中选择样品，即不能证明其所检测之货是中方的货物。不仅如此，何云选从该报告所附的照片中也发现了破绽，照片中越南的检测人员赤脚穿着拖鞋，身着短衣短裤……何云选由此提出，该检验报告所附之照片是伪造的。何云选手持《常用危险化学品应急速查手册》说：中方所供之货系纯度为96%以上的固体氢氧化钠，该物质具有强烈的刺激性和腐蚀性，吸入后可引起眼和上呼吸道刺激，可致严重眼和皮肤灼伤。接触人员应佩戴防尘面具，穿封闭式防化服。然而，该照片显示检验人员在检测货物样品时头面部、手部、小腿部暴露在外。作为负责检测的专业人士，对氢氧化钠的属性应是熟知的，故据此可认定该照片的形成只有两种可能，或者检测的不是中方所供的氢氧化钠，即货物造假；或者是检测人员不是在检测，而是在做其他的事情，该照片是通过合成手段形成的。何云选通过推理，揭示了对方的虚假，最终仲裁庭支持了何云选的意见，驳回了外方的全部仲裁申请。

　　一字之差省下1500万

　　2011年何云选代理了一起某民营企业应诉某典当公司案。该民营企业于2010年面临资金链断裂的危险，故向某典当公司融资，该典当公司提出为该企业贷款2000万元，月息6%(年息72%)，而且将前期的利息440万元以本金的形式体现在贷款合同中，即文字表述为贷款2440万元，并要求该企业出具收到2440万元的收条。该企业面对如此高额的利息及苛刻的条款，想想企业资金链断裂的危险，无奈之下违心地与典当公司签订了合同。一年后企业因无力还贷被诉，该典当公司要求该企业偿还2440万元本金，支付利息及赔偿损失1000余万元，计近3500万元。

　　何云选仔细阅读双方的合同后发现，合同的名称不是“借款合同”而是“贷款合同”，合同主体对典当行的称谓不是“出借人”而是“贷款人”，正是这一字之差，该合同应认定为无效。根据最高法院司法解释：企业以贷款名义向社会公众发放贷款的，应认定为无效。其次，最高法院另一司法解释：“一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效……只返还本金。”被告宁可承担年72%的利息举债本身即证明其系在危难之时，是违背其真实意思的。综上，何云选向法庭提出原被告之间的贷款合同无效，被告只有返还本金的义务。

　　该案的另一个焦点是贷款本金系2000万元还是2440万元。何云选提出原告只提供了2000万元的银行付款凭证，但原告却称另440万元系以现金形式交付的。何云选指出：根据财会制度，单位不可能存放440万元的现金，如此，440万元的现金原告是何时从何银行取出来的？对此，原告负有举证责任。何云选的代理意见得到法庭支持，认定贷款合同无效，贷款本金为2000万元，加之被告曾已偿还过原告200万元，最终法院判决被告返还原告1800万元。

2012-05-21 15:17  北方网

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